王康:基因正义论——以就业基因歧视为例
2019-12-23 

2019年12月12日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法典编纂 人格尊严 个人信息 人格权编 [ 导语 ] “中国基因歧视第一案”中法院支持被告“不予录用”的做法曾引发热议,但10年过去了,就业基因歧视问题依然没有得到正式或非正式的制度回应。我国现有法律对基因歧视的直接规定呈现为法律空白,司法也未能提供有效救济。对此,上海政法学院王康教授在《基因正义论——以民法典编篡与基因歧视司法个案为背景》一文中强调,基因正义是应对基因歧视的法律理念。其结合民法典编纂进程,以工作场所为例,对“基因正义”予以法理分析。文章从解释论视角探讨了现实司法的可能方向,并从立法论视角展望未来法律之应对政策。 一、基因正义的社会背景:以就业基因歧视为例

就业基因歧视的内涵

就业基因歧视,是指雇主单纯基于求职者或雇员(下称雇员)的基因信息,而对其进行的不合理的差别对待。其典型表现形式为,仅凭基因而非工作的内在需要作出拒录、解雇、降级决定以及岗位变动、薪酬标准、福利待遇等方面的不利对待。就业基因歧视的根源在于有限的市场理性在追求效率最大化的过程中对市场道德的偏离,是雇主作为理性人为规避风险所作的简单化理性选择。这往往建立在信息不充分的基础上,有片面之虞。

就业基因歧视在本质上的特殊规定性

第一,就业基因歧视所依据的事由即基因信息本身,具有极高的敏感性,一旦被披露,可能使该个体或群体承受社会歧视或“污名化”等负面评价。第二,基因信息的存在性状及获取、知悉途径特殊,涉及自己决定权、隐私权,还与人的尊严、自由等至高无上的法律价值密切相关,使得就业基因歧视具有较高程度的法益侵害性。第三,基因信息具有高度的隐蔽性。第四,基因信息因固有的家族共享性、代际传承性而关涉群体利益,呈现出较浓厚的伦理性和团体性,攸关公共秩序。第五,就业基因歧视是对雇员“未发”状态下的健康风险预判,具有高度不确定性。第六,就业基因歧视涉及信息流动的公平性和风险性。

二、基因正义的法理基础:福利、自由和德性的衡平

基因正义是应对基因歧视的法律理念

基因正义是一种内涵伦理色彩的多元分配正义,同时也是一种矫正正义。大众共识、社会情景和个体经验的差异,要求多元化基因正义因地制宜地分配不同条件下基因风险。同时,法律上不存在“缺陷基因”。所谓“缺陷基因”只是“自然抽签”的结果,而非病态。基因正义要求撕下“缺陷基因”的否定性“标签”,并对基因上的差别对待给出合理理由。

福利、自由、德性:三个维度的衡平

1.福利维度

福利可以分解为私人的福利和社会的福利。从社会角度而言,就业基因歧视不仅在促进雇主私人福利和社会整体福利方面具有相当的不确定性,而且可能产生既不平等也无效率的结果,降低社会整体福利。

私人的福利包含雇主的福利和雇员的福利。一方面,出于市场理性,雇主青睐于永不生病的雇员以实现收益最大化。只有当促进雇主正当的私人福利和整体的社会福利有关,才是合理的差别对待而具有法律上的正当性。另一方面,就业基因歧视极端损害了雇员最起码的私人福利,有违应得原则。

2.自由维度

禁止就业基因歧视的一个最重要理由,是一个人职业选择的自由和平等就业的权利,不能肆意受到具有未来不确定性的致病基因的限制。同时,雇主享有得到竞争能力较高的雇员以满足市场生存法则的自由。两相比较而言,对雇主自由的限制更具社会妥当性——限制雇主单纯基于与工作能力无关的基因信息作出雇用决定,不会在根本上限制他们的选择自由,却可避免个人因对未来风险的不确定预测丧失就业自由。

3.德性维度

德性主要指社会伦理、普遍的良善生活观念,虽然并非正式的法律术语,但与自然法观念和法律精神相契合。根据基因正义的要求,基因上的差别对待须符合德性。合理的差别对待体现的是社会关怀精神,并不属于就业基因歧视。此外,基因歧视是每一个人都要面对的共同体问题,雇主作为社会共同体中的一员,负有团结的义务,其理应使雇员享有应有的资格和机会。

三、基因正义的规范前瞻——基于我国现行法秩序的检讨

柔弱的立法

我国尚未制定《反歧视法》,在法律层面也没有关于基因歧视的明确规范。具体体现为:第一,就业基因歧视本质上侵害了基因平等权——在基因上被平等对待的人格权,我国现行法上并不存在此种具体的人格权。第二,我国《宪法》《劳动法》及《就业促进法》规定的禁止歧视事由中,都没有出现“基因”或“遗传特征”等相关字词,《残疾人保障法》中保障残疾人平等权利的规定也不能直接用于基因歧视的情况。第三,在民事法律框架内,《侵权责任法》《民法总则》和众多司法解释以及正在编纂的民法典文本均没有“平等权”、“基因权”、“基因信息”等的明确表述和其他反歧视条款。第四,《劳动法》和《职业病防治法》存在着诱发基因隐私侵权或基因歧视的法律风险。

困顿的司法

在《民法总则》实施前的法秩序中,通过具有社会妥当性的目的性扩张解释,把“平等”或“平等权”纳入到“人身权益”之中,或是将“基因”纳入禁止歧视的事由,《侵权责任法》和《就业促进法》均可为就业基因歧视侵权救济提供请求权基础。但就我国目前司法现状来看,尚未有法院作出此种合理、合法的“能动司法”。2018年最高法院在民事案件案由中增加“平等就业权纠纷”后,或许可对未来裁判中的能动司法产生较好预期。

国际范围内法律经验的比较与借鉴

各国及各地区均在一定程度上实现了工作场所中的基因正义。第一,国际范围内对就业基因歧视采取一般禁止政策,是工作场所中基因正义基本立场的制度化。第二,国际范围对基因风险分配在多种利益主体之间进行了妥当安排,契合工作场所中的基因正义的基本情境。第三,对基因上的合理差别对待提出符合矫正正义的要求也十分重要。第四,通过一般禁止与特殊例外规定的结合,突出共同体责任,以实现工作场所中的基因正义的基本目标。第五,国外及我国香港地区已完成的司法实践大多是积极、务实的,均否定了单凭基因检测及其结果作为雇用决定依据的正当性。

我国未来规范前瞻

在基因正义的理念下,根据我国成文法模式的传统和未来立法趋势,可以采取一般禁止与特别例外相结合的规制政策。一方面,应对基因信息的获取、储存和利用等流动过程,采取严格措施。雇主原则上不得单纯基于雇员的基因信息而对其拒绝雇用或解雇。另一方面,需要根据具体国情,设定相应的除外条款,允许雇主在特定工作内在需要某种基因成为与岗位能力有关的因素时,对雇员采取合理的差别对待。前者提供作为机会的形式平等,后者体现了作为公平的实质平等。

在规范体系上,应构建一个私法和公法相互配合的互动机制。首先,我国应抓住民法典编纂时机,在民法典人格权部分确立基因平等权条款,作为应对就业基因歧视的私法请求权基础。其次,还有必要通过司法解释和制定新的管制法形成系统化的公法机制,以提供能够与私法机制相配合的具体操作规则。

文献链接:《基因正义论——以民法典编篡与基因歧视司法个案为背景》

[ 参考文献 ]

本文选编自王康:《基因正义论——以民法典编篡与基因歧视司法个案为背景》,载《法学评论》2019年第6期。王康,上海政法学院教授,中国民商法律网授权学者。

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